第十五章 债的履行和担保

一、债权人的代位权

债权人的代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权而害及债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利之权。

1.成立要件

A债务人享有对于第三人的权利(债权，必须是非专属于债务人本身的权利，专属于债务人本身的权利不得为债权人代位行使(基于抚养关系、扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权)。);

B债务人怠于行使其权利(应行使并且能行使而不行使其权利);

C债务已陷于迟延(即债权人的债权已到期);

D有保全债权的必要(对不特定的债权及金钱债权，应以债务人陷入无资力为必要;对特定债权及其他与债务人资力无关的债权，则不以债务人陷入无资力为必要);

2.债权人的代位权的行使

债务人的多个债权人符合法律规定时均可行使代位权，可作共同原告;若一个债权人已经行使了某项债权的代位权，其他债权人不得再行使代位权。

A条件：债权人对债务人的债权合法;债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害;债务人的债权已到期;债务人的债权不属于专属于债务人自身的债权。

B债权人的代位权必须通过诉讼程序行使，诉讼中，次债务人为被告，债务人为第三人，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人所负债务额，超出部分人民法院不予支持。

3.代位权行使的效力

债务人处于第三人的诉讼地位，次债务人履行清偿义务，债权人与债务人之间债务关系消灭，债务人与次债务人之间债务关系亦消灭;

第三人(次债务人)在代位诉讼中享有的权利：向债权人主张自己对债务人的抗辩权;债权人要求财产保全时，享有要求提供担保的权利;第三人的义务：代位权有效成立，负有向债权人履行清偿义务;债权人胜诉，次债务人负担诉讼费用;次债务人可以向债权人主张抵销(突破债的相对性原则，效力涉及第三人)。

二、债权人的撤销权

债权人对于债务人民为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。

1.债权人撤销权成立要件：

A.客观要件：

a须有债务人的行为：放弃(延展)其到期债权，无偿转让财产和以明显不合理的低价转让财产(以明显不合理的低价转让，以明显不合理的高价收购，且受让人或出让人明知或应当知道该行为已经或可能损害债权人的利益);

b债务人的行为有害债权(清偿资力减少，如减少积极财产，增加消极财产);

c债务人的行为必须以财产为标的;

B.主观要件：

有偿行为场合，撤销权的成立以债务人有恶意为要件。债务人以明显不合理的低价转让财产对债权造成损害的，行使撤销权要求受让人知情为要件。

无偿行为的撤销，仅使受益人失去无偿所得的利益，并未损害其固有利益，于是法律首先保护受危害的债权人的利益。在有偿行为中，债务人的恶意，为债权人撤销的成立要件;受益人的恶意，为债权人撤销权的行使要件。如果仅有债务人的恶意而受益人为善意时，不得撤销他们之间的民事法律行为。(此时，债务人为被告，受益人为诉讼中第三人)

2.撤销权行使的效力

债务人和受益人从行为开始失去法律约束力;

行使撤销权的债权人的效力：行使撤销权的债权人有权请求受益人向自己返还所受利益，并有义务将收取的利益加入债务人的一般财产，作为全体一般债权人的共同担保，而无优选受偿之权。行使撤销权的一切费用，有权向债务人或其他债权人请求偿还(支付的律师费、差旅费等必要费用由债务人负担，第三人有过错，适当分担)。

其他债权人的效力：撤销行为取回财产或替代原财产的损害赔偿，归属于全体一般债权人的共同担保，债权人按债权比例分别受偿。

例：甲代表群债权人(A，B，C)之一，甲借乙200万，乙有房，值600万，乙与妻达成离婚协议，协议包括债权债务分担，房给妻并登记，乙一无所有，问：

1.此案中，债权人甲能否行使撤销权?撤销，办理房产变更登记，产权为乙和丙，甲则可拍卖该房，以所得价款一半清偿;

2.对离婚协议效力如何?离婚协议不能撤销;

3.丙欠很多人的债，乙为孝子，继承债务，此时对甲的债权影响，甲不能请求撤销继承，只能依债权平等性处理;

4.注意：撤销之后债权人可直接要求将财产划到甲账上;

5.A，B，C可依次共同在财产未划到甲帐户上之前行使撤销权(执行之前)，执行之后不能起诉甲。

三、债的担保

(一)债的担保概述

债的担保，是促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。

1.担保的种类：

人的担保：一般保证人和连带现任保证人;

物的担保：抵押权、质权、留置权和优先权，所有权保留(非典型，分期付款买卖);

金钱担保：定金、押金;

反担保：对担保的担保。反担保的方式，可以是债务人提供的低押或质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或质押。留置权不能为反担保方式(担保法规定，反担保发生于约定，而留置权发生于法定)

甲借乙钱，丙为乙以房抵押担保并登记生效，现甲将债权转给丁，抵押担保是否要办理变更登记?不需要登记，自然转移。

2.债的担保的法律性质：从属性、补充性、保障债权实现性。

3.担保合同：

下列担保合同无效：

a国家机关和以公益事业为目的的社会团体，违反法律规定提供担保的，担保合同无效;

b董理、经理违反《公司法》第60条规定，以公司资产为本公司股东或者其他个人的债务提供担保，担保合同无效;

c以法律、法规禁止流通的财产和不可转让的财产设立担保的，担保合同无效;

d未经国家有关机关批准或登记对外担保的，或为境外机构向境内债权人提供担保的，对外担保合同无效;

e为外资企业注册资本、外方投资部分的对外债务提供担保，担保合同无效;

f无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保，担保合同无效;

g主合同变更或债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准，担保人不再承担担保责任，但法律、法规另有规定的除外。

主合同有效，而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担赔偿责任。债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分不能超过债务人不能清偿部分的1/2.主合同无效而导致担保合同无效，担保人不承担民事责任，但担保人有过错的，担保人承担民事责任部分不应超过债务人不能清偿部分的1/3.担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担责任。

(二)保证，指第三人(保证人)和债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。

1.法律性质：

A附从性：成立、范围和强度上的附从性，移转上的附从性(保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任，另有约定，按照约定)，变更、消灭上的附从性(债权人和债务人协议变更主合同，应当取得保证人的同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任，保证合同另有约定的，按约定)。

张某向王某借款1万元，约定年息为15%，并由李某提供了保证。现王某欲将该债权移转给宋某，在原保证合同债权移转并无任何约定的情况下，下列哪一选项所述的内容是正确的?( )

A.如果该债权发生移转，李某即免除了保证责任

B.如果该债权发生移转，李某应在原保证担保的范围内继续承担保证责任

C该债权的移转必须得到李某的同意，李某才在原保证担保的范围内继续承担责任

D该债权发生移转并由王某通知了李某后，李某即在原保证担保的范围内继续承担保证责任

[参考答案] B债务转让需保证人同意

B独立性：

C补充性：一般保证(先由主债务人履行其债务，其不能履行时者由保证人承担保证责任，享有先诉抗辩权(不享有先诉抗辩权的例外：债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的(债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行);人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的;保证人以书面形式放弃前款规定的权利的))和连带责任保证(不享有先诉抗辩权)。

例一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列哪些情形之一的，保证人不得行使上述权利?( ABD )

A.债务人住所变更，致债权人要求其履行债务发生重大困难的

B.人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的

C.保证人放弃债务人对债务的抗辩权的

D.保证人以书面形式放弃上述规定权利的[参考答

2.保证合同

单务合同、无偿合同、诺成性合同(协商一致成立，不需另交付标的物)、要式合同、附从合同，债务人与保证人之间是委托合同

保证人一般应具有行为能力和偿债能力，不具有完全代偿能力的法人，其他组织或自然人，以保证人的身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。

A保证人的主体：

1、自然人：偿债能力有无并不是充当保证人的条件。

2、法人(企业法人的分支机构，职能部门因其主体资格、清偿能力等方面的原因，不宜充任保证人)

(1)职能机构，企业法人的职能机构签订的保证合同无效，其要承担缔约过失责任;

(2)分支机构

A.分支机构经法人书面授权，可以在授权范围内以自己名义提供保证;

B.法人授权不明时分支机构对全部债务承担保证责任;

C.没有授权或超出授权范围等，分支机构的保证无效，承担缔约过失责任;

(3)董事、经理

董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。

3、国家机关

(1)国家机关不得为保证人

(2)经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

在实践中有多大责任就应承担多大责任，但执行的时候，是以国家机关的预算外资金和行政节余为限

4、事业单位、社会团体

(1)公益性的事业单位、社会团体原则上不能充当保证人;

(2)从事经营活动的事业单位、社会团体可以充当保证人。

5、其它组织，包括营业执照的合伙企业、独资企业、联营企业、乡镇街道村办企业、中外合作经营企业、经民政部门核准登记的社会团体。

B保证合同的内容和形式

保证的方式：保证的方式有：一般保证;连带责任保证。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。

1、共同保证分为按份共同保证和连带共同保证：

(1)共同保证的各个保证人与主债权人约定了保证份额，则各个保证人对主债权人的保证之债为按份之债;

(2)如果没有约定保证份额，则保证人之间承担法定的连带之债;

(3)在连带共同保证之下，各个保证人内部之间还是有份额的，只不过不能以之对抗债权人;他们之间的份额若有约定的从约定，无约定则推定为平均分担。

2、注意区分共同保证人之间的连带责任与连带责任保证：

(1)连带共同保证的连带责任关系是发生在各个保证人之间的;

(2)连带责任保证的连带责任关系是发生在保证人与主债务人之间的;

(3)在共同保证下，保证人对债务人的保证方式既可为一般保证，也可分连带保证，保证人仍应依其保证的方式享有相应的权利。

例甲向乙借款12万元，丙、丁、戊为连带保证人。借款期届满，甲无力偿还债务，丙代为偿还了12万元。对此，丙可以取得下列哪些权利?

A.可以请求甲偿还12万元。

B.可以请求丁、戊偿还各自应负担的4万元

C.可先请求甲偿还，不足部分再向、戊请求偿还

D.可以请求丁、戊偿还各自应负担的4万元，并可同时请求甲偿还4万元

ABD.本题考连带保证责任的承担。

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