新学期的开始意味着又有一批大四学子即将站在考研还是就业的人生路口。对于不少选择就业的人而言，进入企业的第一个阶段——实习期，无疑是他们职场中所需要面对的首个挑战。他们与企业究竟是什么关系？如果在职场上被侵权了该如何做？企业在管理外籍实习生时，又要注意些什么？本期“对话江三角”邀请江三角律师事务所白丽娟律师围绕实习生这一话题，进行解析。

关于实习的定义，由于法律法规并没有明确、统一的界定，因此本文将以实践中最常见的勤工助学的实习形式作为解析对象。

如何判定实习生与企业的关系？

1995年，原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（下称《意见》）第十二条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”所以，在早期的司法实践的处理中，劳动仲裁及法院均是按此规定处理的，认定未取得大学毕业证的学生属于在校学生，其所从事的劳动属于利用业余时间勤工助学，不视为就业，不建立劳动关系。

2006年曾发生一个案件：一个即将毕业的女大学生与单位签订劳动合同不久后，下班途中发生交通事故。她在提出工伤申请认定时，单位和劳动争议仲裁委员会均以她是在校生为由，认定签订的劳动合同自始无效。在申请被驳回后，她选择起诉，一、二审法院均支持了她的请求。司法实践中对此情形的认定就出现了第二种声音：现行的劳动法律法规并没有将在校大学生排除于劳动法意义上的劳动者之外，故未取得毕业证的大学生也可以是适格的劳动关系主体。无独有偶，2010年最高人民法院公报上刊登了一个案例：某职高学校2008届毕业生郭懿于2007年10月30日与益丰公司签订《劳动合同》，后双方因劳动合同履行发生争议。这个案件经过一裁两审，所在劳动仲裁委员会认定双方签订的劳动合同无效，郭懿不服仲裁裁决，诉至法院，一、二审判决均认定郭懿与益丰公司于2007年10月30日签订的劳动合同有效。理由为：首先，《意见》第十二条的规定仅适用于在校生勤工俭学的行为，并不能由此否定在校生的劳动权利，以及推定出在校生不具备劳动关系的主体资格，即法律并无明文规定在校生不具备劳动关系的主体资格，故在校生可以成为劳动关系的主体；其次，郭懿明确向益丰公司表达了就业愿望，双方签订了劳动合同，其按合同约定为益丰公司付出劳动，益丰公司向其支付劳动报酬并进行管理，完全符合劳动关系的本质特征，故双方签订的劳动合同合法有效，应当认定双方之间形成劳动合同关系。

前面这两个案例均表明法院对此类法律关系的另一种态度：未取得毕业证的大学生也可以是适格的劳动关系主体。那么，如何判断双方成立劳动关系呢？根据原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

简单总结，确认是否存在劳动关系，主要做如下判断：主体是否适格；单位是否对劳动者进行劳动管理，是否支付劳动报酬；劳动者是否向单位提供单位业务组成部分的劳动。以上判断题，全部都回答是的话，则是劳动关系，否则，就不是劳动关系。结合上述案例，未取得毕业证的大学生也可以是适格的劳动关系主体，不存在法律上的障碍；如果又同时满足：单位对大学生进行劳动管理，双方合意签订劳动合同等，则被认定劳动关系的法律风险较高。

对此，我们认为，如果公司招用身份界定明确的在校学生进行实习，应由公司、实习生及学校签订三方实习协议；对于无法签订三方实习协议的情况，也应当由学校出具在校生证明及实习推荐信函，并由实习生签署相关的在校生身份承诺书。避免错误签订劳动合同，以防被认定为劳动关系。

如果招录的是身份界定可能存在争议的实习生，那么从避免风险的角度来看，建议与其签订正式的劳动合同，劳动合同期限可是短期的；或者若其工作时间符合《劳动合同法》上的非全日制形式，也可以与其签订非全日制合同，则更为灵活。

如何合法招用外籍实习生？

随着中国留学市场的开放，以及“走出去”的中国企业越来越多，企业中的外籍实习生也变得越来越常见。企业通常使用的外籍实习生主要分为两种：1、境内高校在读外籍学生；2、境外高校在读外籍学生。

对于境内高校在读外籍学生在企业实习的管理。根据《中华人民共和国外国人入境出境管理条例》第22条的规定，持学习类居留证件的外国人需要在校外勤工助学或者实习的，应当经所在学校同意后，向公安机关出入境管理机构申请居留证件加注勤工助学或者实习地点、期限等信息。持学习类居留证件的外国人所持居留证件未加注前款规定信息的，不得在校外勤工助学或实习。

可见，现行法律并不禁止企业招用在境内高校在读的外籍学生，但需要满足以下三个条件：1、该实习生为尚未毕业的境内高校在读学生；2、实习需要经所在学校同意；3、该实习生的居留证件需要加注勤工助学或实习地点、期限等信息。

而对于境外高校在读外籍学生在企业实习的情况来说，此前的政策并不允许企业招用他们。但是，目前部分地区对此进行了突破。

2017年，公安部提炼出了实际需求高、社会反响好的7项出入境政策，在国家有关自贸区及全面创新改革示范区实施，全面支持区域经济社会建设发展。有关区域包括：天津、辽宁、浙江、河南、湖北、重庆、四川、陕西自贸区，京津冀和安徽省、广东省、四川省及沈阳市、武汉市、西安市全面创新改革示范区。

公安部出台的7项政策中关于境外高校外籍学生实习规定对可邀请境外高校外籍学生的企业限制在经省级公安机关出入境管理机构备案的范围内。

2016年3月1日，公安部支持北京创新发展、涉及外国人签证、入境出境、停留居留等方面的20项出入境政策正式实施。根据本次政策规定，对经北京市公安机关出入境管理机构备案的中关村企业邀请前来实习的境外高校外国学生，可以向北京口岸签证机关申请短期私人事务签证（加注“实习”）入境进行实习活动；持其他种类签证入境的，也可在境内申请变更为短期私人事务签证（加注“实习”）进行实习活动。

2016年3月的“20项出入境政策”仅在中关村实施，而后在2017年5月2日，朝阳区和顺义区又推出实施了北京市服务业扩大开放综合试点示范区外籍人才出入境改革“新十条”，由此，在北京地区构建起了中关村、朝阳区、顺义区三个区域实施的境外高校外籍学生实习规定。

2016年12月9日，公安部支持上海科创中心建设出入境政策“新十条”正式实施。根据“新十条”的规定，在境外高校就读的外国学生，受上海企事业单位邀请前来实习的，可以向上海口岸签证机关申请短期私人事务签证（加注“实习”）入境进行实习活动；持其他种类签证入境的，也可在境内申请变更为短期私人事务签证（加注“实习”）进行实习活动。

为防范各类风险，我们认为企业在招用外籍实习生时应当做好以下工作：首先，企业要重视审查外籍实习生的主体资格，谨防构成非法用工。对于境内高校在读外籍实习生，需要重点审查其学习类居留签证是否加注勤工助学或实习地点、期限等信息；对于境外高校在读外籍实习生，需要重点审查其是否持有加注“实习”的短期私人事务签证。其次，企业应当与外籍实习生签订实习协议。根据《高等学校学生勤工助学管理办法》第29条的规定，学生在校外开展勤工助学活动的，企业应与实习生签订《实习协议》。实习协议的签订有利于明确企业仅提供实习机会，而非提供就业，有利于降低双方关系被认定为事实劳动关系的风险。

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