专家观点

◇在校大学生符合法定就业年龄,在签订三方协议后已经到用人单位实习的,学生的实习行为受劳动法的保护,所签订的三方协议可以作为证明双方存在劳动关系的证据。

◇录用公告的性质属于要约,即用人单位同意接收某求职者,并与之订立劳动合同。通常而言,录用公告都有明确录用对象以及报到时间等,录用公告一般属于不可撤销的要约。如果用人单位已经发布录用公告,而又劝退被录用的求职者,应该属于违约。◇尽管用人单位与应届毕业生签订了实习协议,只要双方符合构成劳动关系的条件,则不应被认定为实习,而应认定为构成劳动关系。

近日,据媒体报道,有一些高校应届毕业生与某银行上海分行及所在高校签订了“三方协议”,即《普通高等学校毕业生、毕业研究生就业协议书》后,却以实习不合格为由被用人单位劝退。而在用人单位已经发布的拟录用名单中,被劝退者的名字均在其列。这一现象引起社会争议。签订的“三方协议”有无法律效力?“拟录用”公告效力如何?应届毕业生求职过程中应注意哪些法律问题?对此,记者采访了首都经济贸易大学劳动经济学院副教授范围、北京中闻律师事务所合伙人律师沈斌倜。

“三方协议”有何法律效力

记者:“三方协议”是什么性质,其法律效力如何?与劳动合同有什么区别?

范围:全国普通高等学校毕业生就业协议书,俗称“三方协议”,是指高校毕业生、用人单位和学校三方,在规定期限内确立就业关系、明确双方权利和义务而达成的书面协议,该协议是计划经济体制下包分配制度的产物,即学校代表教育行政部门将毕业生派到用人单位。随着社会主义市场经济体制的建立和完善,包分配制度已经被自主择业所替代,但“三方协议”仍然存在,其影响到毕业生户籍、人事编制、档案接收存管等相关就业事项。

“三方协议”并非劳动合同,二者存有较大差异。第一,签约主体不同。“三方协议”有毕业生、学校和用人单位三方主体,而劳动合同只有劳动者和用人单位两方。第二,性质不同。三方协议的性质属于预约合同,即当事人约定为在将来一定期限内订立劳动合同而达成的允诺或协议。我国合同法未规定预约合同,因此,其属于无名民事合同。劳动合同则是劳动者和用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。第三,签约主体资格也不同。有资格签署三方协议的用人单位多是具有独立的人事管理权的单位。在实践中,很多毕业生就业的用人单位并无独立的人事管理权,所以,其三方协议往往只能跟该单位所委托进行档案存管的人才交流中心签订。第四,内容不同。三方协议的内容仅包括当事人信息等,而劳动合同法第17条对劳动合同的内容有明确规定。第五,法律适用不同。有关三方协议的争议处理主要适用民法,而劳动合同争议处理则适用劳动法。

沈斌倜:有人认为三方协议书只是毕业生、用人单位、学校三方之间签订的就业意向,对双方没有劳动法上的约束力。但我认为应该具体情况具体分析。一种情况是,在校大学生符合法定就业年龄,在签订三方协议后已经到用人单位实习的,学生的实习行为受劳动法的保护,三方协议可以作为证明双方存在劳动关系的证据。用人单位违法解除三方协议的,学生有权要求签订书面劳动合同,继续履行双方的劳动关系,并赔偿恢复劳动关系期间的工资待遇损失;学生也有权选择不要求继续履行劳动关系,要求单位支付违法解除劳动关系赔偿金。另外一种情况是,如果在签订三方协议后,学生并未到用人单位进行实习,则双方关系不受劳动法调整,双方的关系受合同法的调整。这种情况下,用人单位无依据地单方擅自解除协议,属违约行为,解约方承担违约责任,可以依据合同法第107条规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

发出“拟录用”公告后,用人单位能“反悔”吗

记者:招聘过程中“拟录用”公告的效力如何?

沈斌倜:拟录用公告,并非法律规定的缔结劳动合同的必经程序,其法律效力如何,我国相关劳动法律并无涉及,学术界也无定论。有观点认为,拟录用未形成正式的劳动关系,双方关系不受劳动法调整,用人单位可以任意地撤回、撤销;也有观点认为,拟录用通知在符合一定条件下,对用人单位产生约束力,双方关系受劳动法的调整。我认为应该具体情况具体分析,如果求职者已经到用人单位全职实习或就业,双方实质上已经形成事实劳动关系,双方虽然没有签订劳动合同,但仍然应当按照劳动关系处理,求职者受劳动法保护,用人单位不得随意撤销。但如果求职者还未到用人单位开展工作,则双方应作为独立民事主体受合同法的调整。

范围:录用公告的性质属于要约,即用人单位同意接收某求职者,并与之订立劳动合同。通常而言,录用公告都有明确录用对象以及报到时间等,录用公告一般属于不可撤销的要约。如果用人单位已经发布录用公告,而又劝退被录用的求职者,应该属于违约。

然而,实践中有用人单位使用“拟录用”公告,即准备或计划录用某求职者。其性质亦应属于要约,但因为属于“拟录用”,需要综合公告的具体内容来判断,根据公告所载明的条件进行分析。如果所附条件合法,且与求职者的任职资格密切相关的,如拟录用岗位有特殊的身体健康条件需求,求职者未达到相应体检标准的,不予录用,则当求职者未达到体检标准时,则该要约不生效;如果所附条件仅是企业内部管理限制,如录用须报企业总经理办公会或其他批准的,则该要约的效力不受该条件影响,若相关部门未批准,而不予录用的,应属于用人单位违约。

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